Reconocimiento-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional Esta licencia permite a otras combinar, retocar, y crear a partir de su obra de forma no comercial, siempre y cuando den crédito y licencia a nuevas creaciones bajo los mismos términos. http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0 http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/ http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/ UNIVERSIDAD NACIONAL “SAN LUIS GONZAGA” DE ICA. ESCUELA DE POSGRADO. MAESTRIA EN DERECHO CON MENCIÓN EN CIENCIAS PENALES TESIS: “EL ROL DE LAS PERICIAS CIENTÍFICAS EN LOS DELITOS SEXUALES” PARA OPTAR EL GRADO DE: MAGISTER EN DERECHO CON MENCIÓN EN CIENCIAS PENALES. AUTORA: ABOG. ANGELA CAROLINA GARCIA VIVANCO ICA – PERÚ 2018 Página 2 de 142 DEDICATORIA: A mi madre, esposo y a mis hijos. Página 3 de 142 INDICE DEDICATORIA……………………………………………………………………………………… I ÍNDICE……………………………………………………………………………………………….. Ii RESUMEN…………………………………………………………………………………………… Iii CONTRACARÁTULA……………………………………………………………………………… Iv INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………………. v CAPITULO I MARCO TEORICO 19 1.1. Antecedentes………………………………………………………………………………... 20 1.1.1. Antecedentes internacionales……………………………………….………………. 20 1.1.2. Antecedentes nacionales…………………………………………………………….. 20 1.1.3. Antecedentes locales……………………………………………………………….. 20 1.2. Bases Teóricas……………………………………………………………………………… 21 1.2.1. Los delitos sexuales y la psicología………………………………………….……. 21 1.2.1.1. Derecho penal y psicología………………………………………………. 21 1.2.1.1.1. Psicología forense.……………………………………………… 24 1.2.1.2. Los delitos sexuales………………………………………………………. 25 1.2.1.2.1. Cuestiones preliminares……………………………………….. 25 1.2.1.2.2. Fundamentos del origen de la libertad sexual……………... 26 1.2.1.2.3. La libertad sexual como bien jurídico protegido en los delitos sexuales……………………………………………………………. 27 1.2.1.2.3.1. Libertad sexual………………………………………. 29 1.2.1.2.3.2. Indemnidad sexual…………………………………. 31 1.2.1.2.4. Delito de acceso carnal sexual…………………………………. 33 1.2.1.2.4.1. Objeto y partes del cuerpo…………………………. 34 1.2.1.2.4.2. El fellatio in more como modalidad del acceso carnal sexual………………………………………….. 35 1.2.1.2.5. Delito de acceso carnal sexual presunto…………………….. 36 1.2.1.2.5.1. Colocar en estado de inconsciencia………………. 37 1.2.1.2.5.2. La víctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir…………………………………………………… 38 1.2.1.2.6. Delito se acceso carnal sexual abusivo………………………. 38 1.2.1.2.6.1. Anomalía psíquica…………………………………… 39 1.2.1.2.6.2. Grave alteración de la consciencia……………….. 39 1.2.1.2.7. Delito de acceso carnal sexual sobre menores……………… 40 1.2.1.2.8. Delito de acceso sexual en proceso dependientes…………. 41 Página 4 de 142 1.2.1.2.9. Actos contrarios al pudor………………………………………… 42 1.2.1.2.10. Atentado al pudor de menor…………………………………. 43 1.2.2. La prueba…………………………………………………………………….………... 43 1.2.2.1. Cuestiones preliminares…………………………..………………………. 43 1.2.2.2. Concepto de prueba……………………………………………………….. 46 1.2.2.3. Categorías del conocimiento aplicables a la actividad probatoria…… 47 1.2.2.3.1. Concepto…………………………………………………………. 47 1.2.2.3.2. Posibilidad……………………………………………………….. 49 1.2.2.3.3. Realidad………………………………………………………….. 50 1.2.2.3.4. Probabilidad……………………………………………………… 50 1.2.2.3.5. Certeza…………………………………………………………….. 51 1.2.2.3.6. Verdad……………………………………………………………… 52 1.2.2.3.7. Duda………………………………………………………………. 53 1.2.2.4. Objeto de la prueba…………………………………..……………………. 54 1.2.2.5. Elemento de prueba……………………………………………………….. 55 1.2.2.6. Órgano de prueba………………………………………………………….. 57 1.2.2.7. Medios de prueba…………………………………………………………. 57 1.2.2.8. Fuentes de prueba………………………………………………………… 58 1.2.2.9. Finalidad de prueba………………………………………………………. 58 1.2.3. La prueba pericial en los delitos sexuales.……………………………………….. 59 1.2.3.1. La prueba pericial……………………………….…………………………. 59 1.2.3.1.1. Conocimiento científico y estándares de prueba pericial…….. 59 1.2.3.1.2. Cientificidad y valoración judicial………………………………. 64 1.2.3.1.3. Ciencia y proceso……………………………………………….. 69 1.2.3.1.4. Valoración de la Prueba Científica……………………………… 70 1.2.3.1.5. Concepto de la prueba pericial…………………………………. 72 1.2.3.1.6. Etapas de la prueba pericial……………………………………... 72 1.2.3.2. Pericia psicológica forense en los delitos sexuales en la legislación peruana en la actualidad…………………………………………………… 73 1.2.3.2.1. Cámara Gesell…………………………………………………….. 74 1.2.3.2.1.1. Principios que rigen el uso de la Cámara Gesell…. 77 1.2.3.2.1.2. Uso de la Cámara Gesell……………………………. 78 1.2.3.2.1.3. Implementación de la Cámara Gesell en el Perú… 79 1.2.3.2. La pericia psicológica………………………………………………. 83 1.2.3.2.2.1. Test de la figura humana de E. M. Kopitz…………. 84 Página 5 de 142 1.2.3.2.2.2. Test de la figura humana de Karen Machover……. 85 1.2.3.2.2.3. Test la familia…………………………………………. 86 1.2.3.2.2.4. Test de la Casa………………………………………. 87 1.2.3.2.2.5. Test árbol……………………………………………… 88 1.2.4. La urgente incorporación de nuevas pericias en los Delitos Sexuales……...…… 90 1.2.4.1. La psicologización de la justicia en el Perú en los delitos sexuales…… 90 1.2.4.2. La urgente incorporación de nuevas pericias científicas en los Delitos Sexuales……………………………………………………………………….. 92 1.2.4.2.1. Polígrafo………………………..………………………………….. 92 1.2.4.2.2. Electroencefalograma (EEG)……………………………………. 94 1.2.4.2.3. Resonancia Magnética Funcional………………………………. 94 1.3. Marco Conceptual………………………………………………………………………….. 97 CAPITULO II PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 99 2.1. Situación Problemática……………………………………………………………………. 100 2.2. Formulación del problema………………………………………………………………... 101 a) Problema General……………………………………………………………………… 101 b) Problema Específico…………………………………………………………………... 101 2.3. Justificación e importancia de la investigación………………………………………. 102 2.3.1. Justificación…………………………………………………………………………… 102 2.3.2. Importancia…………………………………………………………………………….. 102 2.4. Objetivos de la investigación…………………………………………………………….. 104 a) Objetivo General……………………………………………………………………….. 104 b) Objetivos Específicos………………………………………………………………….. 104 2.5. Hipótesis de la investigación…………………………………………………………….. 105 a) Hipótesis General…………………………………………………………………….. 105 b) Hipótesis Específicos………………………………………………………………….. 105 2.6. Variables de la investigación…………………………………………………………….. 106 a) Identificación de variables……………………………………………………………. 106 1. Variable Independiente…………………………………………………………... 106 2. Variable Dependiente…………………………………………………………….. 106 b) Operacionalización de variables…………………………………………………….. 106 CAPITULO III METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 107 3.1. Tipo, Nivel y Diseño de la Investigación…………………………………………………. 108 3.1.1. Tipo de Investigación…………………………………………………………………... 108 3.1.2. Nivel de investigación………………………………………………………………….. 108 Página 6 de 142 3.1.3. Diseño de investigación……………………………………………………………….. 109 3.2. Población y Muestra…………………………………………………………………………. 109 3.2.1. Población………………………………………………………………………………... 109 3.2.2. Muestra………………………………………………………………………………….. 109 CAPITULO IV TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN 111 4.1. Técnicas de recolección de datos………………………………………………………… 112 4.2. Instrumentos de recolección de datos…………………………………………………… 112 4.2.1. La encuesta……………………………………………………………………………... 112 4.2.2. La entrevista…………………………………………………………………………….. 112 4.2.3. El análisis documental…………………………………………………………………. 112 4.3.- Técnicas de procesamiento, análisis e interpretación de resultados……………..…….. 112 CAPÍTULO V CONTRASTACIÓN DE HIPOTESIS 114 Hipótesis principal…………………………………………………………………………………... 115 Primera Hipótesis Específico.……………………………………………………………………. 115 Segunda Hipótesis Específico…………………………………………………………………….. 115 Tercera Hipótesis Específico……………………………………………………………………... 116 CAPITULO VI PRESENTACIÓN, INTERPRETACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS 117 6.1. Presentación e Interpretación de resultados…………………………………………….. 118 Presentación de los cuestionarios…………………………………………………………… 119 Desarrollo de la encuesta…………………………………………………………………….. 122 6.2. Discusión de resultados………………………………………………………………………. 125 CONCLUSIONES…………………………………………………………………………………… 131 RECOMENDACIONES…………………………………………………………………………….. 134 FUENTES DE INFORMACIÓN……………………………………………………………………. 136 ANEXOS…………………………………………………………………………………………… 142 Página 7 de 142 RESUMEN 1.- Resumen en Español. No cabe duda que la ciencia de la psicología ha tenido aportes valiosos a la administración de justicia en nuestro país, pero recordemos que la psicología es una ciencia social y por ende inexacta, ya que su campo de acción es el hombre y el hombre por su propia naturaleza es desde ya muy complejo. Lo grave es el usos abusivo de las pericias psicológicas, en muchos casos son los que determinan a quien liberar o quién encerrar en la prisión. El represéntate del Ministerio Público ha centralizado su trabajo en los delitos sexuales en la pericias psicológicas y sobre todo en la Cámara Gesell. Funda su esperanza de mandar a la prisión en el resultado de la pericia y no recurre a otras técnicas científicas igualmente valederas. Con conclusiones como “persona en estructuración”, “indicadores de afectación emocional compatibles a evento traumático de tipo sexual”, bastan para determinar bien prisión preventiva o la sentencia condenatoria. Muchos de los Juez amparan la motivación de sus resoluciones en las pericias y utilizan términos como “su declaración en Cámara Gesell es contundente y coherente con el abuso sexual padecido”. Por eso se ha psiologizado la justicia en materia penal en los delitos sexuales en el Perú. Lo más grave, es que en los menores de edad basta solo sindicación del menor para poder restringir la libertad de tal o cual persona, siendo ligeros y sin indagar cuales pueden ser lo móviles que le puede llevar a sindicar a una persona x, pero para es necesario recurrir o otros métodos científicas más exactos, que tenga una aproximación lo más cerca posible y presente errores de mínima expresión. Y Página 8 de 142 así corroborar si la víctima habla con la verdad o es que la mentira pulula por sus poros y su lengua. Echeburúa, Muñoz y Loinaz. (2011), nos recuerda, “la actividad pericial psicológica no debe confundirse con el abuso en la administración de test, la selección de éstos debiera atenerse a criterios de pragmatismo (utilidad de la información recabada, nivel cultural del evaluado, dominio del instrumento por parte del entrevistador), a la calidad científica (fiabilidad, validez y adaptación al entorno cultural) y a la economía de tiempo (brevedad y no repetición de las pruebas con el fin de conseguir una mayor motivación y evitar la fatiga), por lo tanto, no correspondería basarse en una batería estándar (p. 141). El Polígrafo: es un instrumento de medición que registra las variaciones en respuestas fisiológicas como la presión arterial, el ritmo cardiaco, la frecuencia respiratoria o la conductancia de la piel generadas ante la presión de determinadas preguntas. El polígrafo, mejor conocido como “detector de mentiras”, “consiste en un instrumento de gran sensibilidad, capaz de registrar de forma continua en un gráfico diferentes variables dadas como respuestas del cuerpo de quien está siendo sometido a prueba”. Esas respuestas del cuerpo están dadas por la expansión de la cavidad toráxico (Neumógrafo); los cambios y respuestas galvánicas de la piel (GSR); y, la presión sanguínea y pulso cardiaco (cardiosphygmograph). “El fundamento sobre el que funciona el detector de mentiras, son esos cambios fisiológicos que acompañan a los estados emocionales, imposible de controlar mediante la voluntad. Son esos cambios los que registra el polígrafo y no la mentira en sí. De modo general, con el polígrafo se detectan, mediante gráficas, los cambios en la respiración, la resistencia de la piel y la frecuencia cardiaca”. Página 9 de 142 Actualmente existen tres formatos principales de examinación que se usan en lapoligrafía: el método más común es la técnica de preguntas de comparación COT, luego tenemos la técnica Relevante-Irrelevante TI; y, finalmente tenemos la técnica de información encubierta denominada CIT, donde se incluye la prueba del punto de tensión POT, y las pruebas de estimulación y examen de culpabilidad por conocimiento GKT. El Electroencefalograma (EEG): es una prueba que a través de electrodos colocados en la cabeza se registra la actividad eléctrica cerebral, permitiendo observar cómo reacciona el cerebro ante ciertas imágenes o palabras conocidas o desconocidas o incluso preguntas. Obtenemos similares resultados de precisión al polígrafo, siendo los datos de un 86%. El estudio que se realiza a través de EEG difiere un poco en forma al del polígrafo, aunque sigue el método GKT (test de conocimiento de culpabilidad) junto a las ondas cerebrales P300. Una nueva aproximación para el EEG, los sujetos fingen realizar un robo de unas joyas y luego se les muestra las imágenes con joyas, tanto las robadas como otras nuevas y se estudia la reacción neuronal ante ellas. La onda cerebral P300 es un impulso eléctrico que el cerebro emite 300 milisegundos después de que se le ha formulado una pregunta. Por lo que si el individuo recuerda el hecho por el que se le está interrogando, la onda es más alta que si tiene delante algo novedoso. La Resonancia magnética funcional: las imágenes por resonancia nos permiten observar la actividad en las regiones cerebrales, mientras se ejecuta una determinada tarea de una forma mucha más precisa que otros métodos. Página 10 de 142 La resonancia magnética funcional ha sido utilizada desde las neurociencias como la herramienta más idónea para conocer los pensamientos de la gente, pudiéndose detectar la mentira, con una increíble precisión y buenos resultados. El doctor Frank Andrew Kozel y su equipo han examinado imágenes de cerebro mientras se producía engaño y han encontrado que para mentir, en comparación con decir la verdad, se activan cinco regiones del cerebro. Aunque son interesantes resultados, todavía es algo precipitado como para usarlo en casos individuales de la realidad. Además, se han realizado diversos estudios en los que se mostraban diferentes objetos o dibujos, se le pedía a la persona, mientras se encontraba dentro de la resonancia, que pensara en esos objetos, para poder ver la zona del cerebro que se iluminaba y así el programa pudiera demostrar que efectivamente la persona estaba pensando el objeto sugerido. Pudiendo utilizar así el método GKT, de test de conocimientos de culpabilidad. Terminamos esta investigación recomendado la incorporar del INCISO 3, al Artículo 199 del Código Procesal Penal del 2004. Artículo que se refiere a las pruebas especiales en caso de agresión sexual, del Capítulo VI (Los otros medios de prueba), Título II (Los medios probatorios). Art. 199.- Examen de lesiones y de agresión sexual. 1. En caso de lesiones corporales se exigirá que el perito determine el arma o instrumento que lo haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro, puesto en peligro de vía, causado enfermedad incurable o la perdida de un miembro u órgano y, en general, todas las circunstancias que conforme al Código Penal influyen en la calificación del delito. 2. En caso de agresión sexual, el examen médico será practicado exclusivamente por el médico encargado del servicio con la asistencia, si fuera Página 11 de 142 necesario de un profesional auxiliar. Sólo se permitirá la presencia de otras personas previo consentimiento de la persona examinada. 3. Las pericias científicas que se utilizaran en las agresiones sexuales a parte de los ya existentes serán el polígrafo, Electroencefalograma y Resonancia magnética funcional sin perjuicios de uso de otros que puedan ser útiles para dicho fin. Página 12 de 142 2. - Summary in English. There is no doubt that the science of psychology has had valuable contributions to the administration of justice in our country, but remember that psychology is a social science and therefore inaccurate, since its field of action is man and man for its own nature is already very complex. The serious thing is the abusive use of psychological skills, in many cases they determine who to release or who to lock up in prison. The representative of the Public Prosecutor's Office has centralized its work on sexual crimes in psychological skills and especially in the Gesell Chamber. He bases his hope on sending prison to the result of expertise and does not resort to other equally valid scientific techniques. With conclusions such as "person in structuring", "indicators of emotional affectation compatible with a traumatic event of a sexual nature", they are enough to determine either preventive detention or the condemnatory sentence. Many of the Judges cover the motivation of their resolutions in the expert reports and use terms such as "their statement in the Gesell Chamber is forceful and consistent with the sexual abuse suffered". That is why justice has been psychologized in criminal matters in sexual crimes in Peru. The most serious thing is that in minors it is enough to only organize the minor in order to restrict the freedom of such and such a person, being light and without inquiring what can be the mobile that can lead him to syndicate a person x, but for it is necessary to resort or other more exact scientific methods, to have an approximation as close as possible and to present errors of minimal expression. And so corroborate if the victim speaks with the truth or is that the lie swarms through your pores and your tongue. Página 13 de 142 Echeburúa, Muñoz and Loinaz. (2011), reminds us, "the psychological expert activity should not be confused with the abuse in the administration of test, the selection of these should adhere to criteria of pragmatism (utility of the information collected, cultural level of the evaluated, domain of the instrument by part of the interviewer), to scientific quality (reliability, validity and adaptation to the cultural environment) and to the economy of time (brevity and non-repetition of tests in order to achieve greater motivation and avoid fatigue), therefore, it would not be appropriate to rely on a standard battery (p.141). The Polygraph: is a measuring instrument that records variations in physiological responses such as blood pressure, heart rate, respiratory rate or skin conductance generated by the pressure of certain questions. The polygraph, better known as "lie detector", "consists of an instrument of great sensitivity, capable of continuously recording in a graph different variables given as responses of the body of the person being tested." Those body responses are given by the expansion of the thoracic cavity (Pneumograph); changes and galvanic skin responses (GSR); and, blood pressure and heart rate (cardiosphygmograph). "The foundation on which the lie detector works, are those physiological changes that accompany the emotional states, impossible to control through the will. These are the changes recorded by the polygraph and not the lie itself. In general terms, with the polygraph, changes in respiration, skin resistance and heart rate are detected through graphs ". There are currently three main examination formats used in polygraphy: the most common method is the COT comparison question technique, then we have the Relevant-Irrelevant TI technique; and, finally, we have the covert information Página 14 de 142 technique called CIT, which includes the POT voltage point test, and the stimulation and guilt test tests for GKT knowledge. The Electroencephalogram (EEG): is a test that, through electrodes placed on the head, records the brain's electrical activity, allowing us to observe how the brain reacts to certain known or unknown images or words or even questions. We obtain similar results of precision to the polygraph, with data of 86%. The study performed through EEG differs a bit in the polygraph form, although it follows the GKT (guilt awareness test) method together with the P300 brain waves. A new approach for the EEG, the subjects pretend to make a theft of some jewels and then they are shown the images with jewels, both stolen and new ones and the neuronal reaction before them is studied. The brain wave P300 is an electrical impulse that the brain emits 300 milliseconds after it has been asked a question. So if the individual remembers the fact for which he is being interrogated, the wave is higher than if he has something novel in front of him. Functional Magnetic Resonance: Resonance imaging allows us to observe activity in the brain regions, while executing a certain task much more accurately than other methods. Functional magnetic resonance has been used from the neurosciences as the most ideal tool to know the thoughts of people, being able to detect the lie, with an incredible precision and good results. Dr. Frank Andrew Kozel and his team have examined brain images while cheating has occurred and have found that to lie, compared to telling the truth, five regions of the brain are activated. Although they are interesting results, it is still a bit hasty to use in individual cases of reality. Página 15 de 142 In addition, there have been several studies in which different objects or drawings were shown, the person was asked, while he was inside the resonance, to think about those objects, to be able to see the area of the brain that was illuminated and thus the program could show that the person was actually thinking about the suggested object. Being able to use thus the method GKT, of test of knowledge of culpability. We end this recommended investigation incorporating the INCISO 3, Article 199 of the Code of Criminal Procedure of 2004. Article referring to special tests in case of sexual assault, Chapter VI (The other means of proof), Title II (The means evidence). Art. 199.- Examination of injuries and sexual assault. 1. In case of bodily injury the expert will be required to determine the weapon or instrument that caused it, and whether or not they left permanent deformations and signs on the face, endangered the way, caused incurable illness or the loss of a member. or body and, in general, all the circumstances that, according to the Penal Code, influence the classification of the offense. 2. In case of sexual assault, the medical examination shall be performed exclusively by the attending physician with the assistance, if necessary, of an auxiliary professional. Only the presence of other people will be allowed with the consent of the person examined. 3. The scientific skills to be used in sexual assaults other than those already existing will be the polygraph, electroencephalogram and functional magnetic resonance without prejudice to the use of others that may be useful for this purpose. Página 16 de 142 MAGISTER EN DERECHO CON MENCIÓN EN CIENCIAS PENALES. TÍTULO: EL ROL DE LAS PERICIAS CIENTÍFICAS EN LOS DELITOS SEXUALES. AUTORA: ABOG. ANGELA CAROLINA GARCIA VIVANCO. ASESOR. DR. VÍCTOR MARIO GARCIA WONG Página 17 de 142 INTRODUCCIÓN Hay una fantasma que abruma la justicia en el Perú, la fantasma de la psicologización en relación a los delitos sexuales. Es un fantasma que tiene el dominio en las pericias, fantasma que deja mentir a sus entrevistados, fantasma que obnubila el razonamiento y se convierte en la boca del Juez, fantasma que en último ratio, lleva tras los fríos barrotes de la prisión, en la mayoría de las veces a inocentes. En pleno siglo XXI donde los fines del Estado Moderno son la supremacía constitucional, vigencia de derechos fundamentales y control del poder, y sobre todo con un avance vertiginoso de la ciencia y tecnología, no podemos vivir a espaldas de aquellas herramientas científicas que hacen más fácil la vida cotidiana y sobre todo en el caso concreto de nuestra investigación, existen métodos científicas que reducen a su mínima expresión el error y la posibilidad de mentir. El propósito del presente escudriñamiento primero es determinar que a pesar de la existencia de nuevas herramientas científicas para detectar la mentira, en nuestro sistema de justicia en relación a lo delitos sexuales aún no se ha incorporado contrario sensu siguen utilizándose la pericia psicológica y la Cámara Gesell, que para nuestros días se ven desfasadas, y sus veredictos se alejan de la certeza y su fiabilidad se destiñe. La realidad descrita en líneas arriba refleja que la justicia en relación a los delitos sexuales se ha psicologizado, puesto que muchos de los Juez han fundado su veredicto en las conclusiones a las que arriban estas pericias. Hasta podemos tener el atrevimiento de afirmar que los peritos psicólogos determinan quienes pierden su liberta y quienes no, no tanto porque lo deseen así, sino que las herramientas que tienen a su alcance ya no son los suficientemente sofisticados. Página 18 de 142 Hay que recordar que la ciencias de la psicología es una ciencia social y por ende inexacta, y más aún todavía, el objeto de su estudio o peritaje es el ser humano, un ente muchas más complejo por su propia naturaleza. Siendo el panorama nebuloso, con el presente trabajo de investigación buscamos introducir en nuestro sistema de justicia peruana, específicamente en las pericias en relación a los delitos sexuales, nuevas técnicas y métodos como son el polígrafo, electroencefalograma y la resonancia magnética, para que conjuntamente con las ya existentes puedan ser utilizado en la pericias y reducir a su mínima expresión la posibilidad de mentir al peritado o a la peritada, y acercarnos lo mayor posible a la certeza de sus conclusiones. Cabe precisar que los métodos antes mencionados tienen altos porcentajes de descubrir la verdad y su uso desde luego revolucionara nuestra administración de justicia en relación a los delitos sexuales. Para cumplir con uno de los fines de Estado Moderno, esto es la vigencia de los derechos humanos necesitamos, introducir y utilizar los mejores métodos en la pericias en los delitos sexuales, ya que en juego esta un derecho supremo: la libertad. Página 19 de 142 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Página 20 de 142 1.1.- Antecedentes. a) Antecedentes Internacionales. Hay unas investigaciones relacionadas a las pericias psicológicas en los países de Guatemala, chile y España, pero más no nuevas técnicas científicas como el polígrafo, electroencefalograma y resonancia magnética, en este punto nuestra investigación es genuina y novísima. b) Antecedentes Nacionales. No existe ningún tipo de investigación, con respecto a al papel que cumplen las pericias científicas en los delitos sexuales. c) Antecedentes Locales No existe ningún tipo de investigación, con respecto a al papel que cumplen las pericias científicas en los delitos sexuales. Página 21 de 142 1.2.- Bases teóricas. 1.2.1.-. Los delitos sexuales y la psicología. 1.2.1.1.- Derecho penal y psicología. Para llegar arribar sobre el meollo de nuestra investigación, esto es, la injerencia masiva de las conclusiones de las pericias psicológicas en la emisión de sentencias por el órgano Jurisdiccional, en su mayoría condenatorias; primero debemos tener en claro ciertos conceptos que se involucran con el tema a investigar. En este punto vamos dar un esbozo sobre el derecho penal y la psicología. El primero es fundamental ya que el tema a abordar pertenece, desde luego al derecho penal, ya que en ella se encuentra positivizado los delitos sexuales. Como violación a la libertad sexual y el segundo porque justamente interviene como ciencia auxiliar al derecho penal, para brindar una herramienta de apoyo, pero no determinante en la decisión final del proceso penal. Según, Sobral como se citó en Meriño, 2010, “el derecho puede situarse como mediador entre la conducta humana y la norma, donde esta última responde al consenso social del momento y a futuro, regulando distintos espacios de la convivencia en sociedad, considerando aquellas conductas de individuos que podrían afectarla”. Hay que tener en cuenta que las normas regulan la conducta humana, la norma penal particularmente, es un tipo de norma prohibitiva, siendo la función de la norma penal la prohibición de ciertos actos humanos, la infracción de ellas traerá como consecuencia el castigo. En ese contexto, Matheus, 2003, refiere “así, ante un conflicto penal, se buscará la mejor aplicación de ella, según sean las circunstancias. Claro está que, tratándose de un sistema adversarial, se contrapondrán postulados y, la forma en Página 22 de 142 que se resuelva, en términos sencillos, dependerá de aquella versión más arraigada a lo fáctico o que genere mayor convencimiento en el juez”. Por otro lado, Ruiz (2002), señala, “desliza la posibilidad de que los jueces no posean como fin último el descubrimiento de una verdad, sin descartar que ello pudiera suceder por consecuencia, sino que su objetivo podría ser el fijar el presupuesto más probable para tener una decisión correcta, con lo que también argumenta podría existir un fin último de la búsqueda de equilibrio”. Al respecto, Bustos Díaz, M. 2015, señala “en miras a ello y configurar su teoría del caso, el fiscal no solo atenderá aquellos aspectos objetivos, sino que también, lo subjetivo e implícito cobrará importancia. Parte subjetiva de la norma se ve representada en el tipo penal descrito por Welsch (2004) en conceptos como dolo e imputabilidad, donde se encuentran asociados aspectos que el derecho no es capaz de resolver por sí mismo. Así, para hacer efectivo el primero de ellos, es requerimiento que, a quien se le imputa, cumpla dos condiciones: conocimiento y voluntad (Cury, 2004 citado en Welsch, 2014)” (p. 12). La imputabilidad es la condición por así decirlo, sine quo non, para asignarle a una persona una responsabilidad penal. La persona imputable es aquel, que actuó con conocimiento de que el hecho que está realizando contraviene a la norma penal pero sin embargo, lo realiza o no tomó sus precauciones. Si bien es cierto, que la psicología puede intervenir fundamentalmente, en aquellos casos en que se necesita examinar al imputado; primero si presenta visos de inimputabilidad, esclarecer y determinar su capacidad de imputabilidad o inimputabilidad. Peor el sentido de nuestra investigación va diseccionado, cuando la examinada es la o el agraviado, víctima de un abuso sexual. Así que vamos orientando la psicología hacia el objeto de nuestra investigación. Garrido (2004 Página 23 de 142 citado en Salinas, 2009), señala que muchas veces a quienes se pretende facilitar la labor (legisladores y jueces) catalogan a la psicología como sentido común, como ejemplo de ello, Salinas (2009) menciona que se duda de la veracidad de una mujer, presunta víctima de un delito sexual, que al proporcionar un relato no llora o no se desestructura, lo cual no posee asidero en la realidad, pese a ello, el mundo jurídico insiste en esperar esas respuestas en quienes testifican. Al respecto, Salinas, (2009), refiere que el operar desde esta lógica, deriva en exigir al psicólogo un pronunciamiento preciso que incluya hallazgos que lo respalden, con el único objetivo de derribar esta presunción errónea arraigada. Sin embargo, Bustos Díaz, M. (2015), concluye “graficando la contraposición en el funcionamiento de la dinámica judicial, cuando el administrador de justicia realiza afirmaciones taxativas de proveniencia psicológica no se le cuestiona. Un postulado orientado a superar esta disyuntiva es hacer disponible y accesible el conocimiento de la psicología jurídica, tal como proponen King (1984 citado en Manzanero y Muñoz, 2011) y Garrido (2004 citado en Salinas, 2009) quienes concuerdan en que una de las mayores contribuciones posibles de la psicología sería proporcionar el conocimiento adquirido sobre los procesos cognitivos porque, posteriormente, esto será indudable para todos y formará parte del sentido común” (p. 13-14). Muñoz Sabaté comenta dos aristas en que la psicología puede relacionarse con el derecho, y lo hace acuñando el concepto de conducencia, que define como “la propiedad de una norma jurídica de provocar una reacción de cumplimiento en los destinatarios de la misma” (1980 citado en Urra, 1993, p.3) lo que puede ocurrir de forma interna (mejorando la elaboración y redacción legislativa) o externa (desde la función pericial). A nosotros no interesa esta última, la relación de la psicología y Página 24 de 142 el derecho de manera externa, cumpliendo su función pericial, es decir, ayudando ese agujero negro que no está al alcance de los administradores de la justicia. En la misma línea el autor antes citado, describe al derecho como multidimensional y omnipresente, donde la psicología puede cubrir aquellos problemas de prueba que poseen algunos delitos. Es patente, entonces, que la labor psicológica posee una naturaleza contribuyente por cuanto colabora en la investigación y entrega de herramientas o conocimientos al juez para la resolución. En ambos casos, el auxilio se encuentra fundado en la solicitud de evaluación emanada por uno de los intervinientes del proceso legal (Meriño, 2010). 1.2.1.1.1. Psicología Forense. Según, Bustos Díaz, M. 2015, “la particularidad de esta psicología, y aquella que le entrega el nombre, es precisamente que se focaliza en dar respuesta a las inquietudes que surgen en el ámbito jurídico, así Garzón la define como “toda psicología, bien experimental o clínica, orientada a la producción de investigaciones psicológicas y a la comunicación de sus resultados, así como a la realización de evaluaciones y valoraciones psicológicas para su aplicación en el contexto legal” (1990 citado en Urra, 1993, p.4)” (p. 13). La intervención de la psicología dentro de un proceso penal, y sobre todo cuando se trata de violencia familiar y en nuestro caso fundamentalmente en el proceso de violación de la libertad sexual, es importante ya que aporta conocimiento que no está al alcance del juzgador, en la administración de justicia. Esta definición condiciona a la psicología a actuar en fidelidad al derecho positivo (Muñoz, 1980 citado en Salinas, 2009), es decir, en concordancia con este espacio regulado por normas jurídicas que será su marco de acción, debiendo abstenerse de sobrepasar las limitantes que ahí se entregan respecto a lo admisible Página 25 de 142 en la colaboración de decisiones judiciales y administración de justicia (Meriño, 2010). Desde luego, la ciencia que viene en auxilio de la administración de justicia, está llamado a actuar de buena fe y con la mayor certeza posible. Sus conclusiones deben de apegarse a la verdad. Según, Meriño, 2010., contextualiza que en el marco de esta cooperación, el sistema procesal chileno ubica al perito como “la persona que integra el conocimiento del juzgador cuando se requiere la posesión y aportación de conocimientos especiales sobre una ciencia, arte o disciplina, diversos del derecho, en un caso concreto llevado a la decisión jurisdiccional” (p. 159) Concluyendo, Bustos Díaz, M. 2015, señala “sin embargo, esta definición no satisface por cuanto no distingue las limitantes del actuar del perito. En esta dirección Duce y Riego (2007 citado en Salinas, 2009) conciben al perito como quien acudiendo al foro, aporta conocimiento experto al encargado de juzgar primando, la inclusión por conocimiento y opiniones ajenas al sentido común y que, en consecuencia, un testigo no podría proporcionar. Siguiendo con lo anterior, el psicólogo es incorporado a esta relación psicología-derecho para aportar racionalidad al proceso, evitando respuestas emocionales estereotipadas, predispuestas, etc. (Urra, 1993), para esto último, requerirá especial conocimiento del marco legal y de los conocimientos disciplinares aplicables al caso para el cual se solicitó emitir una opinión fundada” (p. 14). La función principal de las pericias es aportar conocimientos que nos están al alcance de los juzgadores. Pero estas aportaciones no deben estar contaminadas de cualquier interés subrepticio. Los métodos que utiliza deben de estar de acuerdo al avance de la ciencia y tecnología. 1.2.1.2.- Los delitos sexuales. 1.2.1.2.1.- Cuestiones preliminares. Página 26 de 142 La sociedad peruana sufre un auge por así decirlo de perpetración de los delitos sexuales. Las noticias de todos los días vienen con un aderezo detestable de abusos contra la libertad sexual. Desde niñas violentadas por su profesores o personas de círculo familiar, hasta actos contra el pudor en los buses de transporte público contra señoritas o señoras. Lo cierto es que los delitos contra la libertad sexual ocupan el según lugar en el ranking de la criminalidad, siendo primero los delitos contra el patrimonio. La reacción del Poder Judicial como el ente autónomo de Administración de Justicia es muchas veces torpe, llevado por las pasiones y perjuicios personales de los juzgadores, con la finalidad de dar una respuesta rápida ante los hechos criminales contra la libertad sexual violenta el derecho al debido proceso de los imputados, como es el caso de nuestro tema de investigación, el hecho de concentrar la decisión judicial en la conclusión de la pericias psicológicas. Por ello, si bien es cierto la comunidad requiere una respuesta rápida, pero esta respuesta debe de estar exenta de violaciones a los derecho fundamentales de los investigados. 1.2.1.2.2.- Fundamentos del origen de la libertad sexual. Según Salinas, R. (2013), refiere “Por mucho tiempo, la religión, la moral, las costumbres, y las convenciones sociales tuvo un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad y, en cierto modo, podían por sí solas mantenerlas unidas o vinculadas. Sin embargo, aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del conocimiento científico perdieron fuerza social. (…) No obstantes, todas las funciones de aquellos factores las asumió el Derecho, factor cultural que actualmente es el único en prescribir de modo Página 27 de 142 vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar hacer en determinada sociedad. Los penalistas tomaron como centro de sus preocupaciones académicas e investigaciones científicas, la teoría del contrato social de la Ilustración como alternativa para proponer soluciones al problema delictivo. Los delitos sexuales no fueron ajenos a tales preocupaciones. (…) La protección de la libertad individual en el ámbito resulta preponderante. En la actualidad, el derecho penal no puede perder de vista su misión protectora de bienes jurídicos concretos, dejando de su lado su función simbólica que la mayoría de las veces encubre formas de desigualdad y discriminación. Constituyendo, de este modo, la sexualidad uno de los ámbitos esenciales del desarrollo de la personalidad o de autorealización personal de los individuos. Teniendo en cuenta tales planteamientos teóricos, el legislador, del Código Penal de 1991 mantuvo al honor sexual y a las buenas costumbres, como bienes jurídicos protegidos preponderantes en los delitos sexuales, recogió a la libertad sexual en forma genérica como el único y exclusivo bien jurídico protegido. De esta forma se pretende proteger una de las manifestaciones más relevantes de la libertad personal, es decir, la libertad sexual, toda vez que al ser puesta en peligro o lesionada, trasciende los ámbitos físicos para repercutir en la esfera psicológica de la víctima, alcanzando el núcleo más íntimo de su personalidad, de ahí que en el Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional se considere el abuso o acceso sexual violento, bajo circunstancias especialmente graves, un crimen de lesa humanidad. Ya no se protege ni cautela la honestidad, la moralidad o la irreprochabilidad de las mujeres, sino uno de los valores sociales más importantes sobre los que descansa un Estado democrático de derecho y el pluralismo político: la Página 28 de 142 liberad del ser humano sin distinguir el género al que pertenece, ni su condición social, económico o ideológica.” (p. 678-682). 1.2.1.2.3.- La libertad sexual como bien jurídico protegido en los delitos sexuales. Bajo Fernández, Miguel (como se citó en Salinas Siccha 2013), “la libertad debe entenderse de dos maneras: como libre disposición del propio cuerpo, sin más mismas limitaciones que el respecto a la Libertad ajena, y, como facultad de repeler agresiones sexuales de terceros. En sentido parecido, el destacado profesor Caro Coria prefiere enseñar que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-dinámico como negativo-pasivo. El aspecto negativo-dinámico de la libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para los efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.” (p. 682). Como diría Jean Paul Sartre “el hombre está condenado a ser libre”, y esta condena a la libertad se cuaja en la decisión intrínseca e unitaria de hacer y dejar de hacer. Y el disfrute de la sexualidad no es otra cosa que, aquella que uno desea hacer con su cuerpo, cuando, como y con quién, claro está aquellas que pueden disponer de ellas, para ello la norma penal fija la indemnidad hasta los catorce años, es decir ninguna persona puede disponer de su sexualidad hasta los catorce, particularmente tenemos discrepancias, ya que como es sabido las niñas y los niños empiezan muy temprana edad, pero dejemos esto aquí, no es el tema a tratar, volvamos a lo nuestro. La libertad en el ejercicio de la sexualidad, es esa, la capacidad de decidir cuándo, cómo y quién ejercerla. Salinas, R. (2013), refiere “la libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a Página 29 de 142 tener relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un sentido negativo, por el cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad. La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a bien tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de elegir libremente, el lugar, el contexto y la otra persona para relacionarse sexualmente. En este sentido, el profesor Roy Freyre la define como la voluntad de cada persona de disponer espontáneamente de su vida sexual, sin desmedro de la convivencia y del interés colectivo.” (p. 682). En la Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno Jurisdiccional Nº 0008- 2012-PI/TC, dentro de las consideraciones del Tribunal Constitucional, considerando 22, señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. En consecuencia, el aplicador del derecho sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior del para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos.”. Asimismo, en los Artículo I y II del Título Preliminar del Código de los niños y adolescentes prevén, respectivamente, que “se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad” y “el niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica (…). 1.2.1.2.3.1.- Libertad sexual. Salas, J. (2013) señala “La libertad sexual tiene como objeto de tutela penal o capacidades de la persona de determinarse espontáneamente en el ámbito de la sexualidad, ésta se configura como una concreción de la libertad personal, Página 30 de 142 automatizada a partir de la esfera social en la que se desenvuelven los propios comportamientos sexuales. Es una concreción y manifestación individual de la libertad personal que expresa la facultad y el poder de autodeterminarse de manera espontánea y sin coacción externa, abuso o engaño dentro del ámbito de las conductas sexuales, por lo tanto, en el uso de dicha libertad, toda persona tiene el derecho de decidir si desea o no tener acceso carnal con alguien de forma libre y voluntaria.” (p. 41). Por otro lado, de acuerdo al Acuerdo Plenario Nº 01-2012/CJ- 116, en su fundamente 11º, Connotación de la Libertad Sexual, la libertad sexual tiene como objeto de tutela penal, a las facultades o capacidades de la persona de determinarse espontáneamente en el ámbito de la sexualidad, ésta se configura como una concreción de la “libertad personal”, automatizada a partir de la esfera social en la que se desenvuelven los propios comportamientos sexuales (Tomas Galvez Villegas y Walter Delgado Tovar: Derecho penal – Parte Especial, Tomo II, Primera Edición, Jurista Editores, Lima, 2011, páginas 383/385/451). La libertad de elegir de tener o no tener acceso carnal y con quién, y en el modo y circunstancias deseadas, es un derecho individual que pasa por la decisión de cada quién. Es una concreción y manifestación individual de la libertad personal que expresa la facultad y el poder de autodeterminarse de manera espontánea y sin coacción externa, abuso o engaño dentro del ámbito de las conductas sexuales, por lo tanto, en el uso de dicha libertad, toda persona tiene el derecho de decidir si desea o no tener acceso carnal con alguien en forma libre y voluntaria (Ivan Noguera Ramos: Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual, Editora Jurídica Griley, Lima, 2011, páginas 39/92). Es claro que el consentimiento expresado por el titular del bien jurídico opera como causa de justificación en materia de sexualidad y exime Página 31 de 142 de responsabilidad penal para quien sostiene relaciones sexuales con ellos, en pro de un sistema coherente, y opera desde los 14 años. 1.2.1.2.3.2.- Indemnidad sexual La indemnidad, según el RAE es “estado o situación de de indemne”, y el indemne es definida por la misma RAE como “libre o exento de daño”. El Código Penal justamente protege como bien jurídico a la indemnidad sexual, esto es, código pone un límite a la capacidad de realizar el ejercicio carnal, tomando como punto ce referencia la edad cronológica y estado psicológico de la persona. Salas, J. (2013), describe “La protección de la indemnidad sexual, está relacionada con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente. Para ello, como sucede en el caso de menores, así como la protección de quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relación sexual. Los menores, no tienen la capacidad física ni psíquica para ejercer su derecho a orientar y decidir sobre su vida y libertad sexual, y por ello no están en condiciones de ejercer una autodeterminación capaz de comprometer válidamente su comportamiento sexual, en tal sentido, las normas y la doctrina nacional y comparada, consideran que la indemnidad sexual es el objeto fundamental de tutela penal respecto a los referidos menores de edad. (…)” (p. 41). Pero lo afirmado, por el autor antes citado no es tan cierto. En una sociedad globalizada donde los avances tecnológicos y científicos están al alcance de los adolescentes, todo estos factores hacen que muchos empiecen a tener acceso carnal antes de los catorce años. Página 32 de 142 Pero el objeto de esta parte de la investigación es que indudablemente la norma penal trata de cautela la indemnidad sexual de aquellas personas que no cuentan con el desarrollo físico necesario y tampoco psicológico, ponerlos a buen recaudo. Asimismo, el antes aludido autor, respecto a la relevancia del consentimiento, señala “El consentimiento expresado por el titular del orden jurídico justifica la conducta imputada; ello será relevante siempre y cuando la aquiescencia se encuentra emitida conforme a las condiciones establecidas por el derecho penal peruano y normas integrantes del sistema jurídico; sólo si ello sucediese libera de responsabilidad penal al perpetrar. Las causas de justificación suponen la concurrencia de ciertas razones que conducen al legislador a valorar globalmente de forma positiva el ataque a un bien jurídico-penal.” (p. 47). Por otro lado, de acuerdo al Acuerdo Plenario Nº 01-2012/CJ-116, en su fundamente 12º, Connotación de la Indemnidad Sexual, la protección de la indemnidad sexual, está relacionad con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente. Para ello, como sucede en el caso de menores, así como con la protección de quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relación sexual (Ramiro Salinas Siccha: Derecho Penal – Parte Especial, Volumen II, Cuarta Edición, Editorial Grijley, Lima, 2010, páginas 645/650). Los menores, no tienen la capacidad física ni psíquica para ejercer su derecho a orientar y decidir sobre su vida y libertad sexual, y por ello no están en condiciones de ejercer una autodeterminación capaz de comprometer válidamente su comportamiento sexual, en tal sentido, las normas y la doctrina nacional y Página 33 de 142 comparada, consideran que la “indemnidad sexual” es el objeto fundamental de tutela penal respecto a los referidos menores de edad. En cuanto a los accesos carnales no consentido en agravio de menores entre 14 y 18 años, sostiene que es urgente y necesario que se regule una modalidad agravada del Artículo 170º del Código Penal, como la prevista con la dación de la Ley Nº 28251-que modificó el Artículo 170º- que contiene este supuesto, atendiendo además a la mayor entidad del injusto, pues el grado de afectación es mayor (Tomas Galvez y Walter Delgado: Derecho penal – Parte Especial, Tomo II, Primera Edición, Jurista Editores, Lima, 2011, páginas 383/385/451). 1.2.1.2.4.- Delito de acceso carnal sexual. Vamos a citar a Salinas, R. (2013), refiere “Bajo el nomen iuris de “Delitos contra la Libertad Sexual”, en el Artículo 170 del Código Penal se regula el hecho punible conocido comúnmente como “violación sexual”, pero que desde ahora debe denominarse “acceso carnal”, el mismo que de acuerdo a las modificatorias efectuadas por la Ley Nº 28704 del 5 de abril del 2006 y luego por la Ley Nº 28963 de enero del 2007”. (p. 691). Continua esgrimiendo el autor antes citado, refiere “… ahora, al haberse legislado en forma taxativa que también el conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, así como haberse previsto que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima, debe concluirse en forma coherente que el nomen iuris “violación sexual” debe ser cambiado y sustituido por el de “acceso carnal sexual prohibido” ”; concluyendo, que “el delito de acceso carnal sexual se configura cuando el agente o sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra realizar el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal) con la víctima sin contar con su Página 34 de 142 consentimiento o voluntad. El acceso carnal (acto sexual, cópula, ayuntamiento, coito, yacimiento, introducción de objetos o partes del cuerpo, etc.), se realiza sin el consentimiento o en contra de la voluntad del sujeto pasivo. El verbo “obligar”, utilizado en la redacción del tipo penal, indica que previo al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposición de la víctima. De allí que el acceso carnal prohibido sea punible no por la actividad sexual en sí misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso de la libertad sexual del otro.” (p. 692- 693). Salinas, R. (2013), “El delito de acceso carnal sexual se perfecciona con acciones sexuales. Es decir, mediante acciones por las cuales el agente involucra a otra persona en un contexto sexual determinado, entendiendo por contexto sexual toda situación por cuya valoración el autor de la conducta, cuando menos, acude a juicios de valor referentes al instinto humano que suscita atracción entre los sexos. Esto es importante tenerlo en cuenta, pues si el agente con su actuar no persigue satisfacer cualquiera de sus apetencias sexuales, y, por el contrario, solo persigue lesiones la vagina de la mujer, por ejemplo, se descartará la comisión del delito de acceso carnal sexual, así lo hayan introducido en la cavidad vaginal objetos (palos, fierros, etc.), o partes del cuerpo (mano, dedo).” (693). Este última aseveración de que sí se acredita de que el objeto final era lesionar la vagina introduciendo objeto a la víctima, se tipificará como lesiones, más no como delito de acceso carnal, también es una hebra muy fina de distinguir, ya que el imputado con la finalidad de recibir una pena de menor cuantía puede armar de cuartada. 1.2.1.2.4.1.- Objetos y partes del cuerpo. El sujeto activo se puede valer de objetos análogos al miembro viril para satisfacer su deseo sexual o partes del cuerpo que pueden de una u otra manera Página 35 de 142 sustituir el miembro viril, con respecto a este punto Salinas, R. (2013), manifiesta que “se entiende por objetos todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes cuya utilización conlleva una inequívoca connotación sexual (botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc.). En este sentido, la española Antonia Monge Fernández refiere que por objeto es todo elemento material que el sujeto identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino y, por tanto, utiliza para satisfacer sus deseos sexuales”. Asimismo, refiere “partes del cuerpo se entiende a todas aquellas partes del cuerpo humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elementos sustitutivos del miembro viril para acceder a la víctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. (…)” (p. 694). 1.2.1.2.4.2.- El fellatio in more como modalidad del acceso sexual. Caro Coria (como se citó en Salinas Siccha 2013), “… en la doctrina nacional aún no estaba zanjado si el denominado “fellatio in ore” o acto bucogenital debe considerarse como “acto análogo”, tomando postura en la polémica, interpretativamente sostenía que “no debe perderse de vista que el enunciado acto análogo”, presente en todos los tipos de violación del vigente C.P., constituye una clausula general que permita la interpretación análoga, de modo que análogo al acto sexual puede considerarse “tanto la practica contra natura como la bucogenital”. La limitación del acceso carnal a la penetración vaginal o anal refleja una concepción de las relaciones sexuales restringida a la “genitalidad”. El ejercicio violento de la sexualidad no solo ataca aspectos físicos, al derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la autodeterminación e intangibilidad sexuales. Para la víctima una práctica bucogenital realizada bajo violencia podría ser tan denigrante como una penetración vaginal bajo amenaza, del mismo modo si el autor” persuade a un menor de 10 años a realizarle el acto oral puede provocarle graves perturbaciones Página 36 de 142 psicológicas e incluso inducirlo a una homosexualidad no elegida por el menor en libertad”. (p. 696). Salinas, R. (2013), refiere “en el delito de acceso carnal sexual vía bucal se presentarán problemas para probar la consumación, sin embargo, bastará probarse que el sujeto activo introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la víctima para alegar que estamos ante un delito consumado, siendo irrelevante la eyaculación. (…)” (p. 697). No solo se presentarían problemas para acreditar la modalidad antes señalada sino que también, en el caso de que el sujeto activo sea la mujer, que obliga a un niño hacerle sexo oral. 1.2.1.2.5.- Delito de acceso carnal sexual presunto. Según Salinas Siccha, R. 2013, fundamenta “el delito de acceso carnal sexual presunto se configura cuando el agente después de haber colocado a su víctima en su estado de inconciencia o en la imposibilidad de oponerse o resistir, realiza sin riesgo el acto o acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal” (p. 752) Por su parte, Villa Stein, 1998, sostiene “que el comportamiento que reclama el tipo del artículo 171 del C.P., equivale al del artículo 170 del C.P., con el distintivo especial que el sujeto activo con el propósito, finalidad u objeto, de accederla sexualmente, coloca a la víctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir el ataque sexual” (p. 185). En esa línea, Bramont-Arias Torres y García Cantizano, 1997, refieren “que el documento característico de este delito es que el sujeto activo coloca a la víctima, con la finalidad de mantener relaciones sexuales, en su estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir” (p. 85). Página 37 de 142 El típico caso de embriagar o suministrarla alguna sustancia a la víctima para ponerla en un estado de indefensión, y violentarla sexualmente. En ese contexto, Caro Coria, 2010, refiere “estamos ante una modalidad alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecución del delito que tienden directa y específicamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que proceda de la defensa de la víctima. Se determina la indefensión de la víctima provocándole un estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el uso de drogas, anestésico, somnífero o bebidas alcohólicas, o poniéndola en imposibilidad de resistir, es decir, en una situación de incapacidad física que haga viable la resistencia del acceso carnal sexual, atacándola mientras duerme por ejemplo” (p. 85). Desde luego esta forma de ejecutar el hecho punible de violación a la libertada sexual, es decir tomando ventaja de la víctima, se puede calificar como un acto gravoso y llena de astucia. Puesto que se vale de elementos generalmente químicos, y de esa manera conseguir su objetivo de violentar la libertad sexual de la víctima. 1.2.1.2.5.1.- Colocar en estado de inconsciencia. Roy Freyre, 1975, comentando “el artículo 197 del Código Penal de 1924, el mismo que considerada únicamente a la mujer como sujeto pasivo de este delito, sostiene que el estado de inconsciencia no es otra cosa que la pronunciada incapacidad psicofísica en la que es colocada la víctima al quedar impedida de reaccionar y procurarse alguna forma de defensa que contrarreste la agresión sexual” (p. 63). Por su parte, el juez supremo Javier Villa Stein, 1998a, sostiene que “por estado de inconsciencia debemos entender, al mental transitorio absoluto o parcial, no mórbido, que priva a la víctima de su capacidad intelectiva o volitiva para asimilar y oponerse al agravio de que está siendo víctima. Tal es el caso de la Página 38 de 142 embriaguez, narcóticos, pastillas somníferas en particular, afrodisiacos, anestesia del ginecólogo que estimula un aborto, etc.” (p. 166). 1.2.1.2.5.2.- La víctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir Bramont-Arias Torres y García Cantizano, 1997, refieren “que por imposibilidad de resistir se entiende toda situación en la que se encuentra una persona incapacitada de ofrecer resistencia frente a la acción de otro sujeto. La víctima, sin embargo, conserva su capacidad de percepción y sus facultades volitivas, pero las circunstancias materiales del hecho demuestran que se halla privada de la facultad de actuar, por ejemplo, si se ata a la víctima para accederla carnalmente” (p. 185). La circunstancia de imposibilidad de resistir por parte de la víctima se relaciona, con lo físico. Físicamente la víctima se encuentra impedido a repeler el agravio sexual, justamente porque se encuentra en una situación en la que no puede movilizar partes de su cuerpo con la que se puede defender, ya sea atada de manos y pies, amordazada, pero que síquicamente no quiere el acto, ya que esta parte de su cuerpo se encuentra en pleno funcionamiento. 1.2.1.2.6.- Delito se acceso carnal sexual abusivo. Salinas Siccha, R. 2013, refiere “El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2 del artículo 181 de su Código Penal, los españoles le denominan “delito de abuso sexual”, se configura objetivamente cuando el agente teniendo pleno conocimiento del estado psicológico o físico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica alguna de las modalidades del acceso sexual. En otros término, el delito de acceso sexual abusivo se perfecciona cuando el sujeto activo con pleno conocimiento de que su víctima sufre de un estado permanente o parcial de anomalía psíquica, , grave alteración de la conciencia, retardo mental o se encuentra en incapacidad de resistir, se aprovecha de tal situación y le practica el Página 39 de 142 acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal o le introduce vaginal o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la finalidad concreta de satisfacer alguna apetencia de carácter sexual.”. Asimismo, agrega, que para la configuración de la conducta delictiva no se requiere que el sujeto activo haga uso de la violencia, amenaza grave o le ponga en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir (p. 764). Sí la otra modalidad consistía en que el sujeto activo con dolo colocaba a su víctima en estado de inconciencia para ejecutar su objetivo, “violentar sexualmente”. En esta modalidad la víctima es incapaz psicológicamente, es decir sufren de alguna anomalía psíquica. Ni siguieran poseen la capacidad de disponer de su sexualidad, que son enfermos mentalmente. 1.2.1.2.6.1.- Anomalía psíquica Este estado comprende todas las enfermedades mentales, desórdenes, trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el sistema nervioso y el comportamiento del que las padece que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptivo racional al medio ambiente y en consecuencia el dominio sobre la o las conductas de que es protagonista (todo tipo de psicosis). Aquí el sujeto pasivo no administra adecuadamente los estímulos externos, por lo tanto, no valora adecuadamente lo que sucede en la realidad” (p. 766). Uno de estos problemas mentales es la alienación, en donde la persona vive lejos de la realidad, ni siguieron son capaces de sus cuidados personales y mucho menos de la existencia de su sexualidad. 1.2.1.2.6.2.- Grave alteración de la conciencia Comprende la perturbación cognitiva que hace que el sujeto pierda su capacidad intelectual de comprender y valorar lo que ocurre en su alrededor. Villa Página 40 de 142 Stein, 1998, afirma “que es el caso de quien adolece un estado mental transitorio de conciencia alterada, como la embriaguez, drogadicción, sueño profundo auto- inducido o inducido por persona distinta al agente” (p. 188). Desde luego la embriaguez es por excelencia un ejemplo de la grave alteración de la conciencia. Pero hay que recordar que esto solo se da por intervalos de tiempo, es decir solo hasta cuando dure la alteración mental. 1.2.1.2.7.- Delito de acceso carnal sexual sobre menores. Nuestra investigación se centra en incluir nuevos métodos científicos para contrarrestar la mentira, en los exámenes psicológicos de los o las agraviadas en los delitos de violación a la libertad sexual. Y la mentira se presenta con mayor incidencia en los menores de edad que han sido supuestamente víctimas de ultraje sexual. Por eso esta parte de la investigación que trata sobre violación a la libertad sexual en menores. Teniendo en cuenta que este delito es más grave previsto dentro del rubro “delitos contra la libertad sexual” en nuestro Código Penal lo constituye el ilícito penal denominado acceso carnal sexual sobre un menor, y en concordancia con el Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116, se desprende con claridad que para la verificación del delito de acceso sexual sobre un menor de catorce años no se necesita que el sujeto activo actúe haciendo uso de la violencia, la intimidación, la inconsciencia o el engaño. Según, Muñoz Conde. F. (2001), refiere “razonablemente, sostiene que, en el caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro” (p. 201). Por su parte, Castillo Alva, 2002, sostiene “creemos que la indemnidad sexual es una manifestación de la dignidad de la persona humana y el desarrollo que todos, como Página 41 de 142 seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad sin intervenciones traumáticas en la esfera íntima, los cuales pueden generar huellas indelegables en el psiquismo de la persona para toda su vida. La ley penal protege al menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el ámbito de su sexualidad como de aquellos que se aprovechan de él para mantener relaciones sexuales valiéndose de vínculos familiares, de custodia o de dependencia” (p. 799). Aquí interviene la norma penal para estipular cual es ese límite de edad cronológica, en donde el menor no puede disponer de su sexualidad es decir, la norma penal dispone la barrera de edad, que cuando el imputado adusta que fue con el consentimiento de la víctima sigue siendo un delito. 1.2.1.2.8.- Delito de acceso sexual en personas dependientes. En esta modalidad los menores víctimas de acceso carnal, se encuentra bajo la protección de sus victimarios, pueden se padres, tutores, etc. El sujeto activo valiéndose de esta condición obliga o a engaños acceden tener relaciones acceso carnal con los menores. Asimismo, Roy Freyre, 1975, afirma “que por razones de lugar y de subordinación, la persona agredida sexualmente no puede ofrecer la resistencia que normalmente opondría si se encontrara fuera de esas condiciones determinantes. Constreñida por las circunstancias -concluye el autor- adopta un comportamiento que no corresponde a una decisión libre de su voluntad, es decir, la víctima experimenta el acto carnal sexual como una convivencia negativa y humillante para su personalidad” (p. 114). En ese contexto, Caro Coria, 2000, enseña “por ejemplo, que se configura el delito en hermenéutica jurídica cuando una profesora de una escuela internado, fingiendo asesorías privadas, cita a un alumno de 16 años a su despacho para practicar actos sexuales y sin que ello influya en su calificación, o también cuando el jefe de un recinto penitenciario que mantiene una Página 42 de 142 relación sentimental con una reclusa a quien, valiéndose de su autoridad, hace traer a su oficina durante varios días para practicar el acto sexual” (p. 89). 1.2.1.2.9.- Actos contrarios al pudor. Los actos contra el pudor, se configuran cuando el sujeto activo realiza tocamientos en su partes íntimas de los menores o cuando el sujeto activo obliga a los menores autoestimularse, esto puede realizase con violencia y amenaza. Según Salinas Siccha, R. (2013), refiere “que el delito denominado actos contrarios al pudor de una persona se configura cuando el sujeto activo sin tener el propósito de practicar el acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal u otro medio análogo como introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal, haciendo uso de la violencia o la amenaza grave, realiza sobre su víctima u obliga a esta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor” (p. 830). Asimismo, el autor antes citado, refiere “aquí el pudor se entiende como la situación de recato, decencia o decoro del que gozamos todas las personas en sociedad. Los comportamientos contra el pudor, recato o decoro de persona pueden realizarse hasta por tres modalidades. Primero, cuando el agente por medio de la violencia o amenaza realiza sobre la víctima tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, lascivos, lúbricos, eróticos, lujuriosos e impúdicos. La Segunda modalidad se configura cuando el agente con la finalidad de solo observar y, de esa forma, satisfacer su lujuria, obliga a la víctima a realizarse a sí misma tocamientos indebidos o actos libidinosos o eróticos. Se realiza este tipo de delito cuando, por ejemplo, el agente obliga a su víctima a sacarse toda su vestimenta y luego hace que se toque sus partes íntimas y zonas erógenas. Finalmente, la tercera modalidad se configura cuando el agente obliga que la víctima realice o Página 43 de 142 efectúe tocamientos indebidos o actos lujuriosos en el cuerpo de un tercero que se encuentra en la escena del delito. Estaremos ante esta modalidad delictiva cuando, por ejemplo, el agente, haciendo uso de la amenaza con arma de fuego obligue a su víctima a tocar y acariciar los genitales de un tercero que allí se encuentra.” (p. 830- 831). 1.2.1.2.10.- Atentado al pudor de menor. Mediante la R. N. Nº 4352-2009-Arequipa, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, define al delito contra el pudor de menor se configura cuando el agente con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propósito o intención de realizar el acceso carnal sexual o análogo, realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, eróticos, lujuriosos o lúbricos contrarios al pudor, recato o decencia. Al respecto, Salinas Siccha, R. (2013), refiere “aquí al igual como ocurre con el tipo penal del artículo 173 del C.P., el interés o bien jurídico protegido lo constituye la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores de catorce años de edad” (p. 842). Y por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizano, 1997, señalan “se protege la indemnidad sexual, referida especialmente al libre desarrollo sexual del menor” (p. 260). En fin es proteger la integridad o indemnidad sexual del menor, que pueda verse afectada por cualquiera agresión sexual del sujeto activo. Página 44 de 142 1.2.2. La Prueba 1.2.2.1.- Cuestiones preliminares. Hace catorce años el Código Procesal Penal entró en vigencia, dejamos el sistema inquisitivo, por un sistema más humano por así decirlo, con principio como la oralidad, publicidad, etc. En Ica lo tenemos vigente desde el año 2010, estos ocho años, su práctica se hace más digerible, y se van corriendo ciertas instituciones jurídicas como el proceso inmediato, buscando siempre respetar los derechos fundamentales de los justiciables tales como el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, a la pluralidad de instancias. Desde luego como todo sistema de justicia hechura de humanos, tiene sus falencias, como por ejemplo el casi desamparo del agraviado, la actuación de los fiscales atribuyéndose funciones jurisdiccional. El Código Procesal Penal en su artículo VIII de su título preliminar, nos habla de la legitimidad de la prueba y nos dice “todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. 2. Carece de efecto legal las pruebas obtenidas, directa, o indirectamente, con violación esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”. Rosas Yataco, J. (2015), refiere “el Código de Procedimiento Penales de 1940 no reguló absolutamente nada sobre la prueba, lo que sí ha ocurrido con el NCPP. Este tema es sin duda alguna muy complicada y de ahí que aún su aplicación en toda su dimensión no se viene realizando. Así, por ejemplo, podemos mencionar que no existe un buen ejemplo en la utilización de la prueba ilícita y su distinción con respecto a la prueba irregular. Ni que decir de la prueba indiciaria, que dicho sea de Página 45 de 142 paso no existe mucha bibliografía nacional al respecto, y muy poca de la extranjera. Su desarrollo es paulatino en la doctrina como en la jurisprudencia.” (p. 29) Asimismo, el autor antes citado, señala “todos tenemos en cuenta que un proceso garantista es aquel que cumple con respetar los derechos y principios que son inherentes en todo trámite a todos los sujetos procesales. Pero la garantía de una sentencia condenatoria solo es posible a través de la valoración correcta que se haga de la prueba. Es prueba que ha sido recogida previamente en la investigación como elemento de prueba y que ha recorrido un camino hasta llegar a consagrarse como tal para su debida valoración por el Juez.” (p. 30). Se considera el Código Procesal Penal del 2004, como garantista por el respeto a los derechos fundamentales en la recavación de medios probatorios, como son el debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional y los principios como fuentes inspiradores del sistema jurídico de nuestro país. Por su parte, Juan Luis Gómez Colomer como se citó en Rosas Yataco, J. (2015), relata “en el prólogo a la obra sobre Prueba y Prueba Penal, cuando señala que el derecho probatorio es un tema crucial toda vez que sus reglas y práctica en el proceso penal, en los últimos tiempos están viendo como sus tradicionales dogmas y postulados, que prácticamente nadie discutía en lo doctrinal, están cambiando profundamente, en algunos casos se están incluso desmoronando, debido sobre todo a la aparición de nuevas formas de delincuencia muy graves, complejas y organizadas que el Estado ve impotente multiplicarse día a día, a las que no se puede enfrentar con procesos penales de corte clásico, ni, por tanto, con normas procesales tradicionales.” (p. 9). El caso paradicmático es cuando se intercepta comunicaciones de altos funcionarios y como consecuencias de ello se descubre una red de corrupción que perjudica el Estado. Y lo primero que argumentarán la Página 46 de 142 defensa de los funcionarios corruptos es que eso medios probatorios se obtuvieron violando el secreto de las comunicaciones, tal como sucedió con los famosos “Petro Audios”. Pero sucede que esa gran corrupción de funcionarios fueron descubiertos gracias ha esos audios. Entonces uno se pone ha reflexionar y pensamos en poner reglas de excepción, como en este es caso que cuando se trate de interés público, no cabría invocar, violación al secreto de las comunicaciones. Del mismo modo, Antonio Dellepiane como se citó en Rosas Yataco, J. (2015), “la teoría de la prueba judicial puede decirse que es un mero capítulo de la lógica aplicada, y, como tal, entraña el conocimiento o la referencia a problemas de psicología y hasta de metafísica.” (p. 36) Del mismo modo, Devis Echandía como se citó en Rosas Yataco, J. (2002), “precisa que a diferencia de lo que ocurre en ciertas instituciones y conceptos jurídicos, que atañen solo a determinada rama del derecho, como la procesal, la civil o la penal, la noción de prueba no solo dice relación con todos los sectores del derecho, sino que trasciende al campo en general de este, para extenderse a todas las ciencias que integran el saber humano, e incluso, a la vida práctica cotidiana”(p. 36). Por otro lado, Modesto Villavicencio, V. (1965) refiere “que la arquitectura del proceso penal es la prueba. En todo momento debe estar, en el pensamiento del Juez, la necesidad y la idoneidad de la prueba. Sin pruebas no se podrían cumplir los objetivos fundamentales del proceso; lejos de la idoneidad de la prueba sería muy difícil, sino imposible, condenar o absolver (…)” (p. 37). Solo se puede arribar a una sentencia tanto condenatoria o absolutoria a través de valoración de medios probatorios, y no cualquiera valoración sino aquella que este ligado a la legalidad y al debido proceso. Página 47 de 142 1.2.2.2.- Concepto de prueba. Veamos que nos dice con respecto a la prueba a Santiago Sentís Melendo (1979), señala “que la prueba deriva del término latín probatio, probationis, lo mismo que el verbo correspondiente (probo, probas, probare). Vienen del vocablo probus que significa bueno, recto, honrado. Así, pues, lo que resulta probado, es bueno, es correcto, podríamos decir que es auténtico; que corresponde a la realidad. Esta, y no otra, es la verdadera significación del sustantivo probo y del verbo probar: verificación o demostración de autenticidad.” (p. 39-40). Entonces la prueba tiene que ver con lo bueno, con lo auténtico, aquel hecho probado será pues cierto y verídico. En ese contexto el profesor San Marquino Rosas Yataco, J. (2015), señala “la prueba es el instrumento que utilizan las partes desde hace siglos para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos. En términos muy generales, se entiende como prueba cualquier instrumento, método, persona, cosa o circunstancia que pueda proporcionar información útil para resolver dicha incertidumbre.” (p. 41) Por otro lado, Caffereta Nores, J. (2008), explica que en sentido amplio la prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o una afirmación precedente, y que esta noción lata, llevada al proceso penal, permitiría conceptuar a la prueba como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aquél son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva. (p. 42). Desde luego la prueba es un medio que permite conocer la veracidad o falsedad de hechos que se encuentra en controversia. Sánchez Velarde, P. (2011), también señala respecto a la prueba como una actividad de sentido lógico y de uso común y general, es la forma natural de demostración de la verdad de una afirmación. (p. 53). Justamente se acude a la Página 48 de 142 prueba para descubrir la verdad. Una sentencia justa desde luego será fruto de una buena actuación probatoria. Por su parte, Cubas Villanueva, V. (2009), describe a la prueba como la necesidad de comprobar, de verificar todo objeto de conocimiento, por tanto, es también una actividad de verificación de la exactitud de las afirmaciones realizadas por las distintas partes procesales, es decir, de que dichas afirmaciones coincidan con la realidad. (p. 264). 1.2.2.3.- Categorías del conocimiento aplicables a la actividad probatoria. 1.2.2.3.1- Concepto Mixán Máss, 2008, señala “Las categorías son conceptos de mayor grado de abstracción y generalidad que sintetizan los nexos, cualidades, aspectos generales y esenciales de la realidad. Son formas “fundamentales” del conocimiento. Están clasificadas como categorías de la filosofía y como categorías de la ciencia. Las primeras son de extensión universal, mientras que las segundas se circunscriben al ámbito del particular conocimiento científico (…). El citado autor sigue esgrimiendo, “la actividad procesal penal tiene como problema-objeto de investigación o de juzgamiento de un suceso, que impone una consideración poliádica que incluye la: a) dimensión fáctica (acción u omisión); b) dimensión normativo-jurídica (preferentemente, la de rango constitucional, penal y procesal penal); c) dimensión axiológica (tener como referentes valores como la probidad, justicia, etc.); d) dimensión nosológica (aplicación puntual y rigurosa de la teoría jurídica de la especialidad, teoría jurídica general, principios y reglas lógicas e incluso de rango epistémico, etc.); e) dimensión práctica (continuidad o apartamiento razonado de las resoluciones precedentes sobre casos análogos)” (p. 23). Página 49 de 142 En ese sentido, Rosas Yataco, J. 2015, añade “en una investigación preparatoria, se tiene conocimiento de una denuncia o de una noticia criminal, y muchas veces se ignora, se desconoce lo que pueda haber ocurrido y para ello es necesario realizar algunas diligencias para descubrir la realidad. En la medida que se va obteniendo alguna información o datos pero estos no son suficientes, entonces, todavía hay una duda, presentándose varias hipótesis, las mismas que van a ir despejándose en la medida que lo acopiado tenga entidad para ir desbrozando lo ignorado” (p. 43). Justamente la etapa de la investigación preparatoria se encarga de reunir los elementos de convicción necesarios para ir dispersando las tinieblas que presenta los hechos objeto de investigación, es como ir haciendo madurar los medios probatorios, que en la etapa de la investigación preparatoria se les denomina “elementos de convicción”. 1.2.2.3.2.- Posibilidad. Volvemos a citar Mixán Máss, 2008, define “la posibilidad en concreción inicial es aquella en la que la “tendencia objetiva de desarrollo” (la “tendencia latente”) de un determinado “ser” o del deber ser se empieza a manifestarse, se inicia y continúa desarrollándose hacia su concreción total, pero aún no concurre la condición suficiente para el salto al último grado de su desarrollo. Es una manifestación objetiva, cognoscible y progresiva de aquello que hasta antes era meramente potencial. Por ejemplo, Marco lleva consigo un revolver con propósito defensivo y, de ser atacado, es posible que dispare hiriendo a su atacante; esto es, el hecho de llevar consigo el revolver ya es la manifestación inicial de la aptitud latente de “Z” de disparar el arma de fuego y herir a otro” (p. 24). En ese contexto, Oré Guardia, dice “que aquello que puede ocurrir, por no ser opuesto a la naturaleza de la razón. Puede suceder si se dan las condiciones” (p. 21). Página 50 de 142 1.2.2.3.3.- Realidad. Mixán Máss, 2008, refiere “es la que “ya existe”, la que ha resultado como culminación cualitativa de la trayectoria del desarrollo de la posibilidad, cuyo punto de origen fue solo “una tendencia latente”. La realidad es la existencia concreta, es el ser o el deber ser presente; es la que “vive y actúa”. Contiene en sí misma la esencia que determina su identidad que la diferencia de aquello que es aparente o imaginario como también de lo que es únicamente lógico (del ente conceptual en el nivel más abstracto, en el nivel eminentemente racional). Ejemplos de realidades a causa de la intervención humana: poner en vigencia una ley, absolver a un acusado. Ejemplos de realidades del desarrollo de la naturaleza: la muerte natural, tener sed, el calor, etc.” (p. 33). Un hecho materia de la investigación, es una realidad, es lo que existe, lo que podemos percibir con nuestros sentidos. 1.2.2.3.4.- Probabilidad. Mixán Máss, 2008, enseña sobre el significado del concepto de “probabilidad o probable”, existen discrepancias. Pues, para unos es un nivel de conocimiento “intermedio entre la verdad y el error”; para otros, la probabilidad es un grado “próximo a la realidad”. (p. 34). Por otro lado, como se citó en Rosas Yataco a Taboada Pilco, refiere “la probabilidad es un punto medio entre certeza y duda. Estado mental del juez en el cual no está completamente convencido, considera solo como “probable” que el hecho haya existido y que el imputado haya sido autor. Puede ser: 1) Probabilidad positiva: los elementos existentes tornan más probable la tesis incriminatoria. Permite el distado de medidas cautelares personales o reales, así como las medidas limitativas de derechos durante la etapa de investigación; mientras que la certeza subjetiva positiva es exigible para la condena en la etapa del juicio. 2) Probabilidad negativa: los elementos reunidos hacen pensar que es más Página 51 de 142 probable que el hecho no haya existido o que el imputado no haya sido autor. También permite el dictado del sobreseimiento del proceso, cuando no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.” (p. 45). Un claro ejemplo de la probabilidad es el hecho de dictaminar la prisión preventiva que viene a ser una medida cautelar de carácter personal, para asegurar el futuro del proceso, justamente porque existe una gran probabilidad de que el imputado sea el autor del hecho punible que se le atribuye. A su vez, Rosas Yataco, concluye “esto se aplica en la investigación preparatoria, toda vez que, en la primera etapa, en su fase de diligencias preliminares, lo que es evidencia es una posibilidad de que lo denunciado pueda haber ocurrido, si a ello –después de algunas diligencias- le sumamos ya una probabilidad, entonces, se pasaría a la segunda fase de la formalización de la investigación preparatoria. Recordemos que uno de los requisitos de la formalización es la existencia de algunos indicios de la existencia del delito. Aun cuando se haya formalizado la investigación, ello no significa que ya se tiene la certeza de la materialidad del delito o de la responsabilidad del imputado.” (p. 45-46) 1.2.2.3.5.- Certeza. Seguimos citando a Mixán Máss, “Nos adherimos a la tesis que sostiene que las palabras verdad y certeza no son expresiones sinónimas; pero si expresan categorías (conceptos básicos) en estrecha relación. La certeza es esencialmente firmeza subjetiva que se tiene de estar en posesión de la verdad, es una garantía subjetiva de que la verdad está descubierta en un caso dado. Pero esa índole subjetiva conlleva a un riesgo que consiste en la posibilidad de que esa seguridad anímica a veces esté afectada por el error. En cambio, la verdad ya lograda está Página 52 de 142 exenta de ese riesgo. La certeza es una convicción en una sola dirección (referida sólo a la idea de la verdad)” (p. 45-50) Por su parte, Cafferata Nores, 2005, refiere “que la certeza es la firme convicción o convencimiento de estar en posesión de la verdad. La certeza puede tener una doble proyección: positiva (firme creencia de que algo existe) o negativa (firme creencia de que algo no existe); pero estas posiciones son absolutas. El intelecto humano, para llegar a esos extremos, debe generalmente recorrer un camino, debe ir salvando obstáculos tratando de alcanzar esa certeza. Y en ese tránsito se van produciendo estados intelectuales intermedios, los cuales suelen ser denominados duda, probabilidad e improbabilidad.” (p. 07) 1.2.2.3.6.- Verdad. La RAE, 2014 define a la verdad de la siguiente manera “conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma la mente (…) Juicio o proposición que no se puede negar racionalmente” (p. 2229), así mismo Cabanellas de Torres, 2008 manifiesta “2. Relieve jurídico. La verdad, como otros muchos valores, no admite sino la plenitud. Proclamando así este adagio latino, de estirpe clásica en el Derecho: “quae nonest plena veritas, est plena falsitas, non semiveritas” (lo que no es plena verdad constituye, falsedad plena, y no verdad a medias)” (p.379). Según Mixán Máss, 2008, “la verdad es una categoría susceptible de comprenderla y aplicarla, bien como saber ya preexistente (dado, acabado, logrado) sobre algo, o bien como un “proceso” (dinámico) de penetración del pensamiento en la esencia objeto del conocimiento, hasta lograr un dominio cognitivo sobre dicha esencia, las características, causa, efecto, circunstancias, etc., de aquel.” (p. 51) En ese contexto, Rosas Yataco, J. 2015, refiere “que existen una serie de subdivisiones de categoría de la verdad (objetiva, concreta, absoluta, relativa, formal, legal, eterna, Página 53 de 142 etc.); pero para los fines de la materia estudiaremos la verdad concreta, a la que también se le conoce con las denominaciones de “verdad real”, “verdad material”, “verdad histórica”, entre otros” (p. 46-47) Al respecto el autor antes citado manifiesta “la determinación de la verdad concreta implica necesariamente alcanzar el dominio cognoscitivo de la totalidad del objeto concreto que se investiga o sobre el que se juzga. Es el conocimiento pleno del caso dado.” (p. 61) Del mismo modo, Cafferata Nores, 2005, ahonda que “verdad es la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad. La verdad, como correspondencia absoluta entre el hecho delictivo del pasado y lo que de él se haya podido conocer en el proceso, es una aspiración ideal, a la cual no se llega en forma sencilla, tanto por las limitaciones propias de su naturaleza histórica (no se la puede percibir por experiencia –como se podría hacer con la gravedad o la inercia-, sino que se la debe reconstruir conceptualmente, a partir de las huellas que aquel hecho haya dejado), los problemas, rutinas y prejuicios que influyan en la percepción judicial y las necesidades de solución del caso, como por las limitaciones impuestas por el orden jurídico, que subordina el logro de la verdad al respecto de otros valores, generalmente relacionados con la dignidad humana (entre otras limitaciones)” (p. 06) 1.2.2.3.7.- Duda. Cafferata Nores, 2005, señala “entre la certeza positiva y la certeza negativa se puede ubicar la duda en sentido estricto, como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se está pasando. Derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, todos ellos igualmente atendibles. O, más que equilibrio, Página 54 de 142 quizá sea una oscilación, porque el intelecto es llevado hacia el sí y luego hacia el no, sin poder quedarse en ninguno de estos extremos, sin que ninguno de los dos polos, ni el positivo ni el negativo, lo atraiga suficientemente como para hacerlo salir de esta indecisión pendular” (p. 7-8). En nuestro sistema jurídico la duda favorece al reo. En una investigación cuando no se tiene la plena certeza de que el imputado haya ejecutado la acción que se le atribuye, es decir no existen los elementos de convicción necesaria para formalizar la investigación preparatoria (en la etapa de investigación preliminar), entonces el proceso se archiva o cuando se concluye con la investigación preparatoria se sobresee y en la tercera etapa en el juicio oral no se tiene los suficientes medios probatorios y existe duda se dicta sentencia absolutoria. En este contexto, Taboada Pilco (como se citó en Rosas Yataco. 2015), refiere “la duda es un estado mental del juzgador del cual ya no puede salir, respecto a la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no del imputado. Ya no hay más pruebas que realizar y la balanza se encuentra totalmente equilibrada respecto a la confirmación de una u otra hipótesis. Es un estado neutro, sin salida posible, pues expresa el fracaso absoluto del intento por conocer, la imposibilidad de emitir un juicio de certeza o probabilidad positivo o negativo sobre la hipótesis objeto de averiguación. La probabilidad negativa y la duda no pueden llevar más que al sobreseimiento y/o absolución del acusado, estando vedada en un sistema acusatorio adversarial la actuación de pruebas de oficio por el juzgador para “salir” de la duda, por ser innecesaria en aplicación del criterio jurídico de decisión in dubio pro reo” (p. 49) 1.2.2.4.- Objeto de la prueba. El objeto de prueba no es otro que el hecho o acontecimiento con relevancia jurídica, el hecho sobre el cual gira la investigación, la misma que se le imputa una Página 55 de 142 persona con capacidad. Cafferata Nores (como se citó en Rosas Yataco. 2015), manifiesta que el “el objeto de la prueba es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba” (p.50). y no le falta razón ya que no puede ser objeto de prueba aquellos acontecimiento imposibles. Sí dentro del proceso se trata de establecer quién es el autor de un determinado homicidio, este homicidio será objeto de prueba. Rosas Yataco, J. (2015) “El objeto de la prueba es el contenido de la acusación que será materia de debate probatorio en juicio.” (p. 50). Por su parte la defensa del imputado, con sus medios de prueba tratará de destruir dicha acusación, buscando la absolución de su patrocinado. Mixán Máss (como se citó en Rosas Yataco. 2015) prefiere denominarlo como tema de la prueba que no es otra cosa que el objeto de la prueba, escuchémoslo “el thema probandum tiene como contenido: hechos concretos. Así son tema de prueba, los actos, omisiones, fenómenos, relaciones, cantidades, volúmenes, cualidades, causa, móviles, efectos reales o de peligro, cualidades e identidad personal (el hombre como realidad bio-psíquica) o también como sujeto concreto en interacción con la sociedad, etc.; todos ellos en cuanto constituyan el contenido de una imputación y sean materia de la consiguiente actividad probatoria, que, a su turno, se convierta en el consiguiente actividad probatoria, que, a su turno, se convierta en el contenido fáctico de la acusación, y del consiguiente debate y finalmente, se transforme en el thema decidendus.” (p. 51). El objeto o el thema probandum de la prueba entonces será la cuestión que dio origen a la relación jurídica –material del derecho penal. El objeto de la prueba será entonces solo aquellos acontecimientos, comportamientos, etc., que tenga una relevancia jurídica. Aquellos hechos que Página 56 de 142 guarda relevancia desde luego, no será parte de la investigación por parte del Ministerio Público quien es el persecutor del delito. 1.2.2.5.- Elemento de prueba. Ahora bien, si el objeto de prueba es aquel acontecimiento o hecho que tiene relevancia jurídica y es imputable a una sujeto con capacidad, el elemento de prueba, son aquellos medios que acrediten la comisión de ese hecho con relevancia jurídica, es decir sí el Ministerio Público imputada el delito de receptación a una persona X, éste tendrá que probarlos con documentos, testimonios y pericias, estos últimos pues son los elementos o medios probatorios. Según Cafferata Nores, 2005, refiere “que el elemento de prueba, o prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva.” (p. 16) En ese contexto, Cubas Villanueva, 2009, señala “que la prueba se nos presenta como la necesidad de comprobar, de verificar todo objeto de conocimiento, por tanto, es también una actividad de verificación de exactitud de las afirmaciones realizadas por las distintas partes procesales, es decir, de que dichas afirmaciones coinciden con la realidad. La prueba se traduce en la necesidad ineludible de demostración, de verificación o investigación de la verdad de aquello que se ha afirmado en el proceso” (p. 264) Por su parte el profesor San Marquino Rosas Yataco, J. 2015, relata que “de la noción expuesta se advierta que el elemento de prueba contiene las siguientes características: a) la objetividad, según el cual el dato debe prevenir del mundo externo al proceso; b) legalidad, en tanto, sea presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido; c) relevancia, cuando el elemento de prueba permita fundar sobre el hecho un juicio de probabilidad; y d) Página 57 de 142 pertinencia, toda vez que el dato probatorio deberá relacionarse con los externos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso, de modo que la relación entre el hecho o circunstancia que se requiere acreditar y el elemento de prueba que se pretende utilizar para ella es conocida como “pertinencia” de la prueba.” (p. 62). Contrario sensu, el medio probatorio que se obtenga objetividad y más aún carezca de legalidad no forma parte del mundo jurídico. 1.2.2.6.- Órgano de prueba. Un típico órgano de prueba es por ejemplo aquel perito psicólogo que realiza una pericia, y desde luego el órgano de prueba será el psicólogo quién deberá de verter en la audiencia correspondiente el contenida de su pericia. Rosas Yataco, J. 2015, refiere “es la persona que considerada como elemento de prueba lo trasmite o incorpora al proceso penal, con la finalidad de que el Juez tome conocimiento y lo valore para resolver la cuestión, conforme a su libre criterio” (p. 63). Por su parte, Rubén A. Chaía, expone “que se conoce como órgano de prueba al sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso permitiendo la incorporación de ese dato a la causa. Es posible distinguir dos formas en que el dato aportado por un sujeto puede ingresar al proceso: a) Por la propia voluntad del órgano de prueba, tal el caso de un testigo que declara lo que ha visto, o del propio sospechado que decide confesar el hecho. b) Por orden del juez, al disponer que un perito, intérprete, traductor u otro auxiliar, realice una determinada labor que será incorporada al plexo probatorio.” (p. 92) 1